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Como es de pleno conocimiento, se encuentra en vigencia
el Decreto Supremo Nro.- 28701 por el cual el Gobierno
de Bolivia. nacionaliza los hidrocarburos y nos
encontramos en una situación en materia de
hidrocarburos, por un lado la Ley de Hidrocarburos, Ley
3058 y por otra el Decreto Supremo arriba indicado.
Llevar adelante un intento de simbiosis para tener los
conceptos claros en beneficio de las siempre necesaria
lógica jurídica, nos llevará a tener un entendimiento
cabal por lo menos aproximado, franco y directo de lo
que persigue el Gobierno del Presidente Evo Morales,
sin perder la perspectiva de que este, tenía como
propuesta electoral para las elecciones del 18 de
diciembre de 2005, precisamente, la recuperación y
nacionalización de los hidrocarburos para los
bolivianos.
MARCO LEGAL TEÓRICO CONCEPTUAL
Para el análisis es
importante hacer referencia a los Art. 136, 137 y 139
de la CPE:
Art. 136.- Son de
dominio originario del Estado, además de los bienes a
los que la ley les da esa calidad, el suelo y el
subsuelo con todas sus riquezas naturales, las aguas
lacustres, fluviales y medicinales, así como los
elementos y fuerzas físicas susceptibles de
aprovechamiento. La ley establecerá las condiciones de
este dominio, así como las de su concesión y
adjudicación a los particulares.
Este artículo consagra
el sistema dominal originario de las riquezas
naturales, disponiendo que por medio de una Ley, se
determinarán las formas por las cuales se establecerá
ese dominio, como así también la concesión y la forma de
adjudicación para la explotación de los recursos
naturales (sistema en desuso en materia de hidrocarburos
en Bolivia, pero aplicable a otros sectores).
También es importante,
el análisis del Art. 137 de la CPE al establecer el
carácter estatal de los bienes del Estado, teniendo la
característica de ser propiedad pública e inviolable.
Sin embargo, es el Art.
139, el que conceptualiza directamente el tema de los
hidrocarburos desde una perspectiva enteramente
constitucional. En efecto, los yacimientos de
hidrocarburos, son del Estado en cualquiera forma en
que éste se encuentre, y que complementa con el concepto
dominal, público y inviolable, con los de dominio
directo inalienable e imprescriptible del Estado.
Dispone éste artículo, además, que no se podrá conferir
la propiedad ni a título concesional ni a título
contractual. Sin embargo, para las fases de la actividad
hidrocarburífera, dispone que sea el Estado a través de
entidades autárquicas o contratos con sociedades mixtas
de operación conjunta por personas privadas, la que
pueda llevar adelante las actividades hidrocarburíferas;
o sea que el Estado puede directamente o por medio de
contratistas privados llevar adelante las actividades
hidrocarburíferas, sin que se ponga en riesgo la
propiedad de los hidrocarburos. Si bien la Constitución
Política del Estado le otorga un derecho monopolístico,
único, con las características anteriormente descritas
de ser de dominio directo inalienable e imprescriptible
del Estado, sin embargo, no conserva su unidad
conceptual al permitir que el Estado pueda firmar
contratos con personas privadas para llevar adelante las
actividades hidrocarburíferas.
Queda fijado de manera
incontrastable a la luz de las disposiciones
constitucionales, que el Estado, tiene el dominio sobre
los hidrocarburos cuando estos se encuentran en
subsuelo, sin embargo, cuando estos son extraídos en
forma directa o con la intervención de un tercero
(contratista), la propiedad de las substancias o formas
en las que se presentan los hidrocarburos, pertenecen al
Estado y a los contratistas y principalmente a estas por
el efecto contractual sea de remuneración o de
participación, según se trate de contratos de operación
o de contratos de producción compartida . Lo que
tenemos de una lectura del Decreto de Nacionalización es
que inclusive cuando las substancias o las formas como
se presentan los hidrocarburos son extraídos el Estado
dispone que sean de su propiedad, pero no en vía de
“recuperación de la propiedad”, ya que fuera del
reservorio puede o no pertenecerle.
Otra cosa diferente es
la forma como el Estado debe tener la posesión y tomar
control absoluto de los recursos hidrocarburíferos. En
efecto, para hablar de una nacionalización, que antes
que jurídico es un concepto político, debería estar
complementada con el concepto de necesidad nacional y la
compensación o no que se debería recibir por efecto
directo de la nacionalización. El Decreto de
Nacionalización no nos señala si la nacionalización será
con la debida expropiación y consiguiente indemnización
o si será igualmente con desposeción total o parcial de
los objetos nacionalizados.
Parecería que la
intención del Gobierno (i) fue la de ratificar conceptos
de propiedad de las substancias y elementos que se
encuentran en el subsuelo, y cuando estos son extraídos
con la utilización de la figura del contrato sea de
Operación u otro, también el Estado se hace propietario
de lo que se extrae, sin señalar si existe respeto de
los porcentajes convenidos contractualmente con personas
naturales particulares o privadas y (ii) si a estas se
les remunerará en los costos que hayan incurrido en la
extracción de las substancias o productos
hidrocarburíferos, (iii) Se dispone la “nacionalización
de las acciones” (debemos leer títulos valor de
participación accionaria o alícuota de capital en una
Sociedad Anónima, para ejercitar el control en los
órganos de dirección en los que el Estado tendrá más del
50 + 1%).
Con la abrogación de la
Ley No. 1689 y la aprobación de la Ley No. 3058, se da
un giro jurídico importante en las relaciones
contractuales hidrocarburíferas. En efecto, la Ley
actual No. 3058, entre otras previsiones, ratifica en
muchas de sus partes, como señalamos precedentemente, la
propiedad de los hidrocarburos, es decir, se basa en
muchos de sus mandatos en el precepto constitucional del
Art. 139 en cuanto a la propiedad de los hidrocarburos y
la actuación que tendrá YPFB, como titular en
representación del Estado, de los contratos que
establece la ley, que son de tres formas: i) Contrato de
Producción Compartida; ii) Contrato de Operación y iii)
Contrato de Asociación, disponiendo además, su
conversión obligatoria que puede ser motivo de arbitraje
internacional.
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