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Cláusulas arbitrales abusivas en contratos de obra

Raúl Sanjinés Elizagoyen

Sanjinés & Asociados

Contrariamente a uno de los requisitos esenciales en la formación del contrato, las cláusulas arbitrales no siempre conllevan una igualdad material para las partes y se transforman en cláusulas abusivas, en torno a las cuales pueden surgir controversias relacionadas con su configuración y tratamiento.
Como sabemos, el arbitraje es un mecanismo de resolución de conflictos concebido para evitar los largos, tediosos y malogrados procesos judiciales ordinarios, donde un tribunal arbitral soluciona las controversias existentes entre las partes suscribientes del pacto arbitral (cláusula).
Es así que para que el arbitraje funcione necesariamente requiere que ambas partes estén convencidas que ésta es la mejor vía para solucionar sus posibles controversias y, de manera libre y consensuada, sin presión ni violencia alguna, expresen su voluntad de someter los conflictos ante dicha instancia.
Globalmente, esa concepción pura del arbitraje como mecanismo práctico y efectivo para resolver las diferencias comienza a verse amenazada y deteriorarse cuando en algunos casos, durante la formación del contrato, evidenciamos que una de las partes con posición dominante, amparada en la autonomía de la voluntad, termina imponiendo condiciones de desigualdad para la otra parte que resulta más débil, en total violación a los principios constitucionales de acceso a la justicia e igualdad contractual.
Esta acción reflejada en una cláusula de resolución de conflictos se la conoce mundialmente como cláusulas arbitrales abusivas y los Estados con mayor desarrollo económico vienen tomando previsiones al respecto, legislando la materia y a su vez también fortaleciendo la línea jurisprudencial a través de sus cortes supremas. En el ámbito legislativo, el mayor esfuerzo se lo evidencia en materia de defensa al consumidor y contratos de adhesión.
Es así que dichas previsiones contractuales terminan otorgando una evidente ventaja a favor de una de las partes, produciendo un desequilibrio considerable que no sólo se presenta en los contratos de adhesión, sino que también afecta a los contratos estándares propuestos por una parte dominante que pretende darle el carácter de contratos “consensuales de libre discusión”, donde esa justicia arbitral alternativa, privada y voluntaria para el tratamiento de derechos disponibles se ve afectada por la mala fe desde un inicio, mala fecha que termina marcando una desproporción significativa entre las obligaciones y beneficios de las partes al momento de tener que considerar acudir a la vía arbitral.
Acertadamente, nuestra legislación ha abordado temas como los vicios de consentimiento durante la formación del contrato, además de principios rectores como el acceso a la justicia e igualdad de partes, destacando en contraposición directa a éstos contratos estándares con cláusula arbitral de significativa desproporción entre las partes, el principio de la Buena Fe, que recientemente ha aportado de manera expresa la Nueva Ley de Arbitraje Nro. 708, principio por el que se entiende como obligación de todas las partes proceder de manera honesta y leal en materia de arbitraje, con el ánimo de llegar a una solución que ponga fin a la controversia.
En resumen, se entiende por cláusulas arbitrales abusivas aquellas predispuestas por una de las partes en ejercicio de su posición fuerte, con la cual se genera un beneficio injustificado y desproporcionado en comparación con la otra parte, la cual se ve evidentemente afectada y a quien no se le permite rechazar o modificar lo dispuesto en la estipulación contractual; hechos que vulneran los principios de buena fe, equidad y proporcionalidad, entre otros (Laguado Giraldo, 2003).
Es así que el presente análisis se integra a criterios guardianes de la libre y voluntaria contratación, como es el caso del profesor Rodriguez Yong, que en su tratado sobre “Una aproximación a las cláusulas abusivas” (2013), expresa que estas cláusulas pueden estar en cualquier tipo de contrato y no necesariamente solo al de adhesión, bajo el criterio de imposición negocial durante la etapa de formación del contrato.
De un tiempo a esta parte, en Bolivia existen sectores importantes de la economía nacional, como el de energía e hidrocarburos, con empresas que gravitan de manera significativa en la generación de empleos, ingresos al Estado y mejores condiciones para los bolivianos, que vienen siendo afectados de manera directa por la inclusión de estas prácticas abusivas por parte de actores dominantes que día a día ejercen violencia contractual, imponiendo bajo presión sus términos y condiciones bajo “contratos estándares”, con cláusulas arbitrales abusivas, que en definitiva cercenan la posibilidad de reclamar legítimas aspiraciones y derechos generados durante la ejecución de los contratos de obra.
Finalmente, en la materia que nos ocupa, nos preguntamos cómo se presentan o cómo podemos detectar que estamos frente a una cláusula arbitral abusiva que afecta a la libre contratación y más aún al principio fundamental de toda persona natural o jurídica, cual es el principio de acceso a la justicia, máxime si tratamos el problema que se presenta sobre uno de los principales sectores de la economía boliviana, cual es el de la energía e hidrocarburos.
A este efecto, se considera que estamos frente a una cláusula arbitral abusiva en contratos estándares, celebrado entre personas con un poder de negociación inequitativo, cuando presenciamos estipulaciones como éstas, entre otras:
• Fijar como sede arbitral o tribunal de arbitramento un lugar ubicado a una distancia considerable respecto al domicilio de la otra parte del contrato, de manera tal que al momento de considerar el planteamiento de un reclamo, no justifique el costo – beneficio de contratar abogados y acudir a dicho lugar para reclamar sus derechos.
• Fijar como entidad administradora del arbitraje bajo reglamento una entidad que resulte demasiado onerosa frente al monto total del contrato de obra y los posibles reclamos y/o variaciones a la obra que se presenten, de tal manera que finalmente resulte, al igual que el acápite anterior, una limitación al acceso a la justicia para la parte más débil.
• Fijar como ley aplicable para el arbitraje, leyes evidentemente ventajosas para una parte y beneficiosas para la otra de posición dominante.
• Imponer montos de dinero elevados como un requisito mínimo para acceder al reclamo arbitral.
En este sentido, ante una evidente y peligrosa proliferación de este tipo de cláusulas abusivas que transgreden desde la formación del contrato el principio de la buena fe que debe primar en las relaciones económicas, en total contraposición con ese afán empresarial de buscar mecanismos rápidos y oportunos para la solución de las diferencias contractuales, corresponde el planteamiento del problema de manera amplia y transparente, de manera tal que permita cuestionar este tipo de propuestas deshonestas por parte de los actores dominantes, frente a las empresas nacionales prestadoras de servicios.

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