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La cláusula de Fuerza Mayor en tiempos de Covid 19

En el ámbito del derecho en el país, el brote pandémico trajo a discusión el evento de Fuerza Mayor, como una excepción al cumplimiento de los contratos, y algunas empresas ya están solicitando o analizando solicitar a sus contrapartes acogerse a esta cláusula.

Por: Claudia Lopez *

Paralelo a los grandes problemas sanitarios, sociales y económicos que supone la Pandemia del COVID-19, más preguntas en temas jurídicos se presentan. En el ámbito del derecho en el país, el brote epidémico trajo a discusión el evento de Fuerza Mayor, como una excepción al cumplimiento de los contratos y algunas empresas ya están solicitando o analizando solicitar a sus contrapartes acogerse a esta cláusula.

La Fuerza Mayor no está definida en nuestra legislación, sin embargo, está mencionada en diferentes artículos del Código de Comercio y el Código Civil, y equiparada al concepto de imposibilidad sobrevenida. En este contexto, en el ámbito de los contratos comerciales internacionales para el sector de energía y construcción adoptan generalmente las reglas del “Common Law” (Ley Inglesa como de Gales, Ley Americana, Ley Australiana y otras) como Ley aplicable para su interpretación a momento de la resolución de las controversias (en el Art 454 Cód. Civil, señala que las partes pueden determinar libremente el contenido de los contratos que celebren en todo lo que no sea contrario a la ley.

El Art. 510 del Código Civil, determina que para interpretar los contratos se debe averiguar cuál ha sido la intención de las partes y no limitarse al sentido literal de las palabras, así como apreciar el comportamiento y las circunstancias particulares del contrato.

La Cámara Internacional de Comercio (CCI), estableció un modelo de cláusula de Fuerza Mayor aplicable para el uso internacional en contratos en cualquier jurisdicción, cuyos criterios para su aplicación son: 1) estar más allá del control razonable de la Parte que alega la Fuerza Mayor 2) no podía haberse previsto razonablemente en el momento de celebración del contrato;  3) La Parte afectada no pudo haber evitado o superado el impedimento a pesar del ejercicio de la debida diligencia y los esfuerzos razonables.

La CCI enumera a su vez los eventos que pueden ser incluidos o eliminados de la cláusula de acuerdo con cada caso en particular: a) Plagas, epidemias, desastres naturales o eventos naturales extremos; b) hostilidades o actos de guerra, invasión, disturbio, insurrección, terrorismo etc.; c) embargos comerciales o las restricciones a la exportación o importación; d) actos de cualquier gobierno o autoridad pública; e) explosión, incendio, destrucción de equipos, interrupción prolongada del transporte, telecomunicaciones, sistema de información o energía; f) huelgas, cierres patronales o disputas industriales.

Bajo este modelo de cláusula, la Parte que busca declarar el brote de COVID-19 o un evento relacionado como evento de Fuerza Mayor deberá verificar: 1) si el evento se ajusta a los criterios para ser considerado Fuerza Mayor 2) Que el evento este listado en la cláusula del Contrato suscrito entre las Partes y 3) Notificar el evento de Fuerza Mayor dentro del límite de tiempo especificado en el contrato y de acuerdo con los requisitos contractuales correspondientes;

Por tanto, ante la declaración y la acción de la OMS, la pandemia de COVID-19 en sí y el evento relacionado con esta, no son suficientes para declarar Fuerza Mayor. El Art. 339 del Código Civil señala que “es necesario probar que el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento es atribuible a la imposibilidad de ejecutar la prestación por una causa que no le es imputable”.

Además, cuando se busca ampararse en una cláusula de Fuerza Mayor, en el contexto del brote de COVID-19, es necesario examinar qué poder de decisión tiene la Parte, no solo directamente sobre sus operaciones y sus empleados, sino también sobre su cadena de suministro (subcontratistas, agentes y terceros vinculados). “La prueba del control de la parte que busca confiar en una cláusula de fuerza mayor debe centrarse en lo que está más allá de su control y no en lo que está bajo su control (Okta Crude Oil Refinery AD v Mamidoil-Jetoil Greek Petroleum Company SA & Anor [2003] EWCA Civ 1031).

En un ejemplo podemos tomar el caso de la Administradora de Servicios Portuarios – Bolivia (ASP-B) quien ha garantizado que las operaciones de despacho de carga en el Puerto de Arica, seguirán realizándose con total normalidad, habilitando los trámites para ser realizados vía sus plataformas web (Comunicado ASP-B/COM-007/2020 31/03/2020); por lo que en este caso en particular, la Parte que desea invocar la Fuerza Mayor le sería muy difícil probar la imposibilidad de ejecutar la prestación y que no puede cumplir con el contrato por una causa como esta. Lo mismo pasa con aquellas actividades estratégicas como en el sector de hidrocarburos en las que el Gobierno garantiza un desarrollo normal de actividades.

La Corte inglesa en el caso Channel Island Ferries Ltd v Sealink (UK) Ltd. [1988] 1 Lloyd’s Rep. 323 señalo que “i. Corresponde a la Parte que se ampara en una cláusula de fuerza mayor verificar si se ajusta a todas las condiciones contenidas en la cláusula; ii. En la mayoría de los casos, eso solo se puede hacer mostrando imposibilidad legal o física; iv. Una parte no solo debe estar dentro de la cláusula, sino que debe demostrar que ha tomado todas las medidas razonables para evitar su funcionamiento o mitigar sus resultados”.

Ahora bien, es imperativo examinar si al momento de notificar un evento de Fuerza Mayor, ya existiría un retraso en el cumplimiento de las obligaciones de la Parte que busca acogerse en la cláusula de Fuerza Mayor. En tal caso, la Fuerza Mayor es simplemente un evento vinculado a otro y la Parte que notifica el evento de fuerza mayor tendría que demostrar que el incumplimiento de la obligación contractual fue únicamente por la ocurrencia del evento de Fuerza Mayor en cuestión (Lassic Maritime Inc v Limbungan Makmur SDN BHD & Anor [2019] EWCA Civ 1102).

Finalmente, en muchos modelos de contratos que se aplican en el sector de energía y de construcción, la cláusula de Fuerza Mayor excluye ciertos eventos, generalmente relacionados a la disolución, insolvencia o cualquier dificultad económica, movimientos de divisas o cambios en las condiciones del mercado. Sin embargo, uno de los impactos más significativos del COVID-19 está vinculado al intercambio en la disponibilidad de artículos y/o el aumento en el precio de los artículos y/o los costos de envío. Este intercambio en la cadena de suministro tiene un impacto directo en el precio del contrato, ya que lo más probable es que dicho nivel de inflación de precios esté fuera de las tendencias típicas y no se incluya en el precio del contrato.  En este escenario, aunque la Parte no pueda acogerse a la cláusula de Fuerza Mayor podrá hacerlo bajo lo que en nuestra legislación se denomina “Resolución por Excesiva Onerosidad” (Art 581 Cód. Civil y Art. 802 Cód. Comercio).

Para concluir podemos señalar que, si en el contexto que estamos viviendo una de las partes del Contrato quisiera acogerse a evento de Fuerza Mayor, deberá tener especial cuidado en verificar si el evento se ajusta a las condiciones descritas en este artículo además de cumplir todas las formalidades que establece el contrato en cuanto a plazos y formalidades de comunicación, ya que es susceptible de que esto derive en un eventual Arbitraje donde el Tribunal analizará todos estos detalles.

Por otra parte, se recomienda para la suscripción de nuevos contratos, volver a revisar la cláusula de Fuerza Mayor y el contrato en general e introducir disposiciones que sean claras en las obligaciones de cada Parte, especialmente en relación con la cadena de suministro en este nuevo contexto.

* (Claudia A. Lopez Monterrey es Abogada de Energía, especialista en Derecho de Contratos. Actualmente se desempeña como Sindico de las Empresas YPFB Andina S.A. e YPFB Chaco S.A. Es Socia Fundadora y Gerente Legal de la Firma ESPCs Corporate & Environmental Advisors)

El presente documento fue desarrollado sobre la base del estudio “COVID-19 and Force Majeure: New Virus+Old Legal Concept”, de 11 de marzo de 2020, elaborado por Polina Chtchelok.  

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